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            PPP立法進行時:政府能否一票否決?
            作者:  來源:中國投資協會項目投融資專業委員會  發布時間:2018-07-18

              長期以來,PPP立法一直是業界關注的重點。

              2018年3月,國務院辦公廳印發《國務院2018年立法工作計劃》,為貫徹新發展理念,建設現代化經濟體系,由國務院法制辦、發改委、財政部起草的基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(以下簡稱“PPP條例”)列入立法工作計劃。

              此前, 2016年7月,國務院常務會議明確要求加快政府和社會資本合作(PPP)立法工作進度;2017年7月,國務院法制辦公布了《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》。

              2018年7月5日,北京大學PPP研究中心在北京大學經濟學院組織召開PPP立法研討會,與最高人民法院、財政部、司法部等專家、學者就PPP立法中的關鍵問題交換意見,為科學立法、民主立法提供依據。

              北京大學經濟學院院長,PPP研究中心主任孫祁祥教授在會議開始的致辭中表示,“經濟與政治是不可分開的,同樣經濟與法律之間也是不可分的。法律對于合法產權的保護、對權利主體之間的利益關系或權利義務的規范、對于公平競爭市場的維護,都是經濟有序發展的必要條件。今天我們討論的PPP立法問題,涵蓋了現實生活中所面對的很多重大理論和現實問題,比如經濟、政治、法律的問題。”

              PPP項目合同屬于行政合同還是民事合同?

              2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》出臺后,關于PPP項目合同的法律性質及其爭議解決方式,尤其是能否仲裁的問題,一直廣受業內專家及學者們的爭議。

              目前關于PPP合同法律性質的爭議,因為立場不同,業內大致上有三種態度。其一認為PPP合同為行政合同,其爭議可通過行政復議、行政訴訟等途徑解決。其二將其定性為民事合同,可以通過調解、民事訴訟或仲裁方式解決。其三認為PPP合同屬于復合型法律關系,兼具民事性質和行政性質,應結合具體爭議類型采取不同的爭議解決機制。

              最高人民法院行政審判庭庭長黃永維在會議上說:“根據《行政訴訟法》規定,政府特許經營協議是法定的行政協議,而政府特許經營協議又是PPP協議的主要形式。因此,政府特許經營協議屬于法律明確界定為行政協議屬性的協議,屬于人民法院行政訴訟受案范圍,也意味著該類協議糾紛排除了民事訴訟的主管范圍。”

              在談及行政訴訟的優勢時,黃永維表示,人民法院審理行政協議案件,根據行政訴訟法的關于合法性審查原則的規定,對行政協議中的單方行政行為糾紛和履行協議糾紛兩類糾紛進行審理。合法性審查意味著人民法院首先要對行政協議簽訂主體的職權范圍、主體資格、履行程序等進行全方位的審查。相比行政訴訟的司法監督,民事訴訟中并不對行政機關的職權進行審查,而僅僅對民事主體是否符合意思自治等進行審查,導致行政協議中重大的國家利益和社會公共利益缺乏有力保障。行政訴訟的合法性審查原則,既要監督行政機關的權力基礎,也要充分保障當事人的合法權益,這是民事訴訟所不具備的,也是行政訴訟的優勢所在。

              財政部PPP中心主任焦小平認為,PPP涉及三方面主體,分別是政府、社會資本和人民群眾。政府是人民群眾利益的代理人、公共服務的提供者、市場社會的監管人,也是PPP合同的甲方。社會資本是公共服務的供應商,由政府通過公開公平競爭方式選定,是PPP合同的乙方。人民群眾是公共服務的最終消費者。政府與社會資本平等合作,人民群眾的參與權、知情權、監督權以及對公共利益的保護等,應是PPP的要義所在。

              “對于政府而言,PPP合作雙方主體的法律關系主要是平等合作關系,再次是監管行政關系,二者并不沖突。政府作為合作一方,在參與具體PPP項目時,與社會資本法律地位平等,屬于民商事法律關系。同時還要看到PPP項目的產出是公共服務,政府具有不可推卸的監管權力和義務,這屬于行政法律關系。”焦小平說。

              對于業內擔心的“民告官告不贏”,社會資本可能不愿走行政訴訟的問題,最高人民法院行政審判庭審判長梁鳳云表示,行政協議納入行政訴訟受案范圍之后,由于行政訴訟“民告官”的定位,對于政府特許經營協議糾紛,政府一方不可以通過行政訴訟起訴行政相對人方一方。考慮到行政訴訟法里有兩種解決糾紛的渠道:行政訴訟渠道和非訴行政執行渠道,同時考慮到行政機關作為公權力機關有一定的強制力、執行力,所以,對于相對人不履行行政協議義務也不起訴的問題,行政機關可以通過行政非訴執行方式進行法律救濟。他說,“行政訴訟是一個民告官的訴訟,是監督政府的訴訟,對于相對人的保護更加全面,不能因為行政機關敗訴率的問題就認為法院是偏向行政機關的,不能得出這樣的結論,行政訴訟就是要保障包括行政相對人在內的各方當事人的合法權益。”

              財政部條法司副司長周勁松認為:“從PPP模式來講,里面有很多的法律關系。有基于管理與被管理形成的行政關系,有基于平等合作形成的民事關系,這些法律關系之間又有交互影響的因素。合作合同和其他合同共同構成了PPP項目的合同體系,其中合作合同是其他合同產生的基礎,也是整個PPP項目合同體系的核心,政府和社會資本的合作形式由此產生,締約雙方的權利義務關系由此確定。”

              “從本質上講,PPP模式是政府和社會資本之間建立的一種長期合作伙伴關系,雙方的合作合同是具有一定行政因素的民商事合同。”周勁松說。

              但也有業內人士認為,單一認定是行政合同或民事合同對PPP項目都具有局限性,PPP既包括政府與企業合作之間的垂直關系(比如特許經營),也包括政府和企業合作之間的平等關系(比如政府外包類、私有化等)。因此,PPP合同實際上為復合型法律關系,兼具民事性質和行政性質,應結合具體爭議類型采取不同的爭議解決機制。

              在講到民商式法律和行政式法律之間的關系時,中國國際經濟貿易仲裁委員會事業發展處副處長賈珅說:“PPP是一個很復雜的合同,涉及到政府作為監管層面上的角色。但這種監管層面上的角色應當和它在合作中的角色有一定的隔離和劃分,不能因為政府的監管屬性,完全將其劃分為行政屬性,因根據法院系統、司法系統、立法技術做適當劃分。整體上要照顧社會資本的主動性、平衡性,從政府和社會資本平等角度出發,設計爭議解決機制。”

              “合同糾紛是全方位的,把一個合同定了性,不能解決根本問題,定性只是用來簡單判斷一件事情非常形式化的處理問題方式,涉及到管轄權的問題。行政合同和民事合同是兩個不同層面的法律問題。”北京大學法學院教授、北京大學PPP研究中心學術委員鄧峰表示,“從法律性質上來說,政府行為都是以規范性文件進行操作的,因此,在這類合同中,如果政府違約,抗辯主要是因為有規范性文件做基礎,在行政法里就是考察有沒有授權的問題。這個過程中,一個民事法官、一個仲裁員,判斷下級低層次的規范性文件有沒有越出上級規范性文件的權利范圍,是唯一民事審判不能解決的問題。”

              “從PPP項目實踐來講,無論從民法、合同法角度,還是公法或司法分界角度,PPP合同一定是一個既有行政又有民事的合同。它一定不是簡單的行政行為的界定,或簡單民事合同的界定就解決所有的問題,這是不現實的,必須有很務實的觀點來看待這里的行政性和民事性的問題。”世澤律所合伙人、財政部及發改委PPP雙庫專家靳林明說。

              焦小平主任表示,我國現階段正處于經濟社會的轉型期,政府職能轉變尚未實現,依法治國還未完全到位,社會資本在雙方合作中還處于相對弱勢的地位。在這種背景下,立法應該更多地體現出對社會資本合法利益的保護,政府帶頭遵守合同,信守承諾。立法還應推動建立一個統一規范透明高效的PPP大市場。PPP涉及國計民生,PPP項目只有在陽光下運行,接受社會監督,才能切實約束各方行為,達到多方合作共贏的目的。

              在討論到各個省份PPP發展機會時,北京大學PPP研究中心執行主任劉怡教授通過研究發現,用數據來反映每個省份的機會的情況,把全國各省份做排序,發現越是經濟不發達的地區,越有發展PPP的愿望,因為官員有晉升的訴求。而官員的晉升主要關注三個要素:GDP、就業、稅收。

              “當前PPP協議的形式內涵仍然在發展之中,幾乎涵蓋了所有的基礎設施建設和公共服務領域,在新世紀準確把握PPP協議的內涵外延、法律屬性、救濟途徑,是目前必須解決的理論和實踐問題。” 黃永維總結說。

             

              PPP股權轉讓是否需要鎖定期?

              在PPP項目中,合同的簽署主體和直接實施主體都是社會資本設立的項目公司,但項目的實施仍然依賴社會資本自身的資金、技術以及管理能力。為了保障PPP項目的正常運作,政府需考慮項目公司或其母公司的股權結構是否會發生變化,是否會有不合適的主體引入到PPP項目的實施過程等一系列風險。因此,政府會制定相應的限定股權變更的條款,鎖定期就是其中一種。所謂鎖定期就是在一定期限內,未經政府批準,項目公司及其母公司不得發生合同規定中的任何股權變更等情形。

              對于PPP條例里涉及到鎖定期能不能轉讓股權的問題,惠誠律所合伙人、財政部及發改委PPP雙庫專家薛起堂說:“作為政府,經過招投標,費了半天勁招到一家央企,如果允許轉讓的話,隨便轉給一個小的民營企業,政府就不樂意轉讓了。如果不允許轉讓,這個項目后期融資困難,融資時收益權質押,即便有收益的項目,收益權質押肯定不夠,如果要用股權質押,又不允許股權轉讓,就沒有人借他錢。所以要考慮到實踐當中可以設定鎖定期,如果是用于投融資目的,政府同意的除外。如果定了不允許轉讓,后期拿股權質押貸款時就無法貸款。”

              作為PPP良好實踐企業的代表,中國水環境集團有限公司副總裁李峰認為,股權轉讓還應實事求是,之所以要限制股權轉讓和鎖定期,都是為了避免風險。“隨著設計、建造、交付主要風險告一段落,應該對其轉讓條款作出更放松的約定,有些資本不擅長建設和設計,但對運營很擅長,資本成本很低,可能在運營階段介入,能夠降低風險和成本。這樣更有利于發揮各類資本的積極性,能夠把更多經濟要素吸引到PPP項目中來。”

              PPP項目采購適用《招標投標法》還是適用《政府采購法》?

              《招標投標法》和《政府采購法》兩者有很大區別,它們的適用范圍不同、規范主體不同、監管部門不同,所強調的法律責任也不同。《招標投標法》屬于民法的范疇,是為了規范招標投標活動及其當事人的行為,適用于平等主體、意志自治、自由交易,是一種民事行為,強調的是民事責任。而《政府采購法》更多的是規范政府機關單位的政府采購行為,強調的是行政責任。

              薛起堂表示,“我一直在研究招標政府采購,從財政的角度來說更傾向于《政府采購法》,因為從PPP三種收費模式來看,都是政府采購。”

              盈科律所合伙人,財政部及發改委PPP雙庫專家閆擁軍則認為,公開招標、競爭性磋商的項目都是合法的。“對于利率來講,設立競爭性磋商時,主要考慮到項目的復雜性,需要充分協商。但是后來競爭性磋商沒有起到真正磋商的作用,目前來看弊大于利。現在各部委出臺具體文件中,一般競爭性磋商方式不采用了。” 閆擁軍說。

              中國地質大學特聘教授李顯冬表示,《招標投標法》最大的特點就是目的、功能擴大化。《招標投標法》是解決腐敗問題的利器,解決腐敗問題的利器是公開,而公開就是民主。

              “在我們中標的這100多個項目中,這兩種形式都有,不管是政府采購的方式也好還是招投標的方式也好,競爭性磋商和公開招標都涉及到了。越往后推行,越覺得用公開招投標方式進行推行質疑聲比較小一些。”來自PPP良好實踐的企業代表、北京東方園林環境股份有限公司副總裁兼董事會秘書楊麗晶說,“實際上在推行時,我們認為競爭性磋商更能表達雙方的意愿,因為PPP是一個非常龐大的、復雜的、系統的合同體系。這個不可能在前期招投標文件中一次性把所有內容全表達到位,《政府采購法》和競爭性磋商都適合于PPP,就可以用這種方式來推行。同時競爭性磋商在前期報名時也是公開接受報名的,也是公開競爭的,我認為兩種方式都適用。”

              政府方是否應該有一票否決權?

              “在PPP項目中,政府占股份很少,要求50%以內,有的在一個項目上占1%、2%,但要求必須有一票否決權,重大事項一票否決權,這樣的規定等于社會資本沒有權利,所以一定要對一票否決權有一個限制。”薛起堂說道,“從律師角度來說,《公司法》規定2/3以上股東通過時,可以設定全票一致通過,如果沒有設定,政府若隨時行使一票否決權,對企業來說風險太大。”

              “當代表企業想束縛政府的時候,會發現涉及到公共利益時,政府可以有一票否決權。但哪些屬于公共利益?理論上好說,真正寫到合同上卻很難。”閆擁軍說,他還舉了一個特別的例子:在董事會、股東會約定當中,政府有一票否決權,比如項目公司想起訴政府,項目公司說在股東會里訴訟政府有一票否決權,作為政府在項目公司里直接說自己有一票否決權,項目公司連起訴的權利都沒有了。

              物有所值評價是否應該取消?

              物有所值評價是判斷是否采用PPP模式代替政府傳統投資運營方式提供公共服務項目的一種評價方法。自2015年12月財政部以財金〔2015〕167號印發《PPP物有所值評價指引(試行)》以來,物有所值評價作為PPP入庫的基本條件。

              雖然條例征求意見稿把物有所值評價取消了,但是大部分業內專家及社會資本代表仍然覺得這是一個很好的評價體系。“物有所值的精髓在于推行PPP和傳統方式有什么樣的差別,用這兩個差別的比較值來說明我們為什么要執行PPP。”楊麗晶說,“在實踐中,執行人員或在程序上出現一些扭曲、流于形式等問題,但并不影響在初始設計時的優越性和方法。所以我們建議保留物有所值理論基礎,希望在日后推行過程中更加完善一些。”

              靳林明認為,對物有所值評價不應該簡單局限于是否應該取消,PPP項目從時間概念上來講,建立在中國有一個相對健全政府投資的管理體系、項目基建的流程管理、可研立項到規劃預審、環保驗收很完整體系基礎上。他提到,“發改委主要觀點是立項可沿整個程序覆蓋實施方案物有所值論證的程序。實際上在此之前很多基建投資流程都按政府投資項目這個流程去走,問題是現在程序能否有效銜接已經比較成熟的基建管理程序,再根據PPP要素做到反映PPP本質的一套流程,這也不能說在一張白紙上畫畫,而應該充分站在中國有相對比較成熟的基建投資流程基礎上。”

              司法部的有關與會同志在會上表示,此次立法研討會的召開很有意義,討論的問題也都是PPP立法中存有爭議的問題。司法部將抓緊工作,推動條例早日出臺,實現PPP領域的規范、有序、健康發展。

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